(注：SeePaul Gewirtz:OnI Know It When I See It,Yale Law Journal,vol.105,1996,pp. 1023-4.) 赫克早就言明，一个合理的判决，并非只能通过对法条进行深思熟虑的理性适用才能得到，法官同样可以通过直觉，借助于法权感获得这一判决。

这两衡量方 法所依托的形象思维和数理思维，也体现了东西方文化在思维模式上的风格和差异。) 因此，当法官运用利益法学方法时，他必须在发现的过程和证成的过程之间 作出一个明晰的划分。

选 择R2，价值的实现总量是：0.24(0.3×0.8) + 0.36(0.9×0.4) = 0.60。法感并非法的认识根源，它至多是使认识程序开始的因素，它促使我们去探究，起初‘凭感觉发现的结论，其所以看来‘正当的原因何在。二是可能容许一种经济利益分配上的严重差别，造 成贫富悬殊。它还导致在庞德的裁判理论中，法律自身 始终处于边缘化、乃至缺场的状态，判决过程也更像是一种相时而动的决疑术。(注：参见[德]拉伦兹：《法学方法 论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第1、2、279～286、279、77、5页。

如果 德行一味反对个体性和现实性，就会成为一种无本质的德行，一种只属于缺乏任何内 容的观念和词句的德行。规则和思维是他的思维的两大界限。如果说张金柱案是传统媒体审判的一个缩影的话，许霆案则是网络媒体审判的典型及开端。

参见[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》[M]，苏力译，商务印书馆 2005 年版，第 7 页。[14][法]卢梭：《社会契约论》[M]，商务印书馆 1980 年版，第 39 页。由于网络是多重的，在网络之间操作的符码和开关机制，就变成塑造、指引和误导社会的基本来源。[19]换句话说，网络对个案的关注不是没有选择的，而是有选择性的，面对网上海量的信息，只有那些能够引发激起网民兴趣，吸引网民眼球的案件才会纳入网络舆论的视野。

从英国的经验，结合中国社会的现实，作为例外的情形，构建涉及公共利益案件网络媒体报道的制度势在必行。[11]雪莲：《析记者比法官管用》[N]，《光明日报》，1998 －09 －16。

其倾向大体是利用公共舆论把事情闹大，以引发上层的关注，从而使问题得到有利于自己的解决。[17]2001 年 9 月 27 日，广东省四会市法院法官莫兆军开庭审理李兆兴状告张坤石夫妇等 4 人借款 1 万元纠纷案。由于大众传播工具对于司法领域之报道，而对司法之影响程度亦日渐上升，因为整个社会舆论，均为大众传播工具所控制，有些法官之审判，就可能受此等组织之传播系统所控制之舆论所左右，而失却独立审判之立场。一般来说，当在整体1中达到 0． 618，就能够产生对整体的决定性的、全面的影响。

[23]喻中：《论最高人民法院实际承担的政治职能》，http：/ /www． chinaelections． org/PrintNews． asp？NewsID =2695，2012 年 2 月 20 日。他们甚至由此怀疑莫兆军玩忽职守。法律是一种回应性的装置，它要回应社会需求。张金柱被执行死刑后，媒体的狂热渐趋理性，有的人在反思：张金柱受到的究竟是法律的审判还是媒体的审判。

四、网络媒体与司法的紧张关系及其消解在网络社会条件下，理性的司法裁判过程与非理性的网络舆论之间的关系变得极为复杂。网络媒体的影响力比传统媒体更加广泛而深入。

社会演变与信息技术的汇聚，创造了整个社会结构展现的新物质基础。[16]在这个意义上，与秉持理性思维的法官相比，网民的思维通常是不那么理性的，甚至是缺乏理性的。

李清伟，上海大学法学院教授。曼纽尔·卡斯特认为：作为一种历史趋势，信息时代支配性功能与过程日益以网络组织起来。[1]由此可见，网络社会大体可以归为两大类，即作为现实空间一种新社会结构形态的网络社会（Network society）和基于互联网架构的电脑网络空间（cyber space）的网络社会（Cyber society）。制定法、先例、博学专家的意见、习惯和道德都只是法律的渊源。有媒体称：今天中国最有权威的法庭不是在最高人民法院，而是在中央电视台，《焦点访谈》目前是中国最有权威的‘审判庭。表二：应否允许大众传媒对案件发表评论？（选一项）[8]正是在这样的背景下，中国社会孕育了非理性的媒体与司法关系现状。

表一：中国公众对法庭新闻的关注度如何？（选一项）[6]另一问题是应否允许大众传媒对案件发表评论？，表二显示，记者们对在任何诉讼阶段都应允许评论的认同指数高达 58． 7%，但法官们却普遍就传媒发表对案件的评论持反对或保留的态度，23. 6% 的法官持完全否定的态度，认为传媒对案件只能报道而不应发表评论，60% 以上的法官认为可以允许在一审（21. 5%）或终审（43%）宣判后发表评论。在网络社会中，网络作为一种新媒体，它对社会结构、社会关系的影响等对司法提出了新要求，但司法回应这种要求的能力却很不足。

但作为原则，在尚未完全实现法治的中国，网络媒体与司法的隔离制度应当首先被倡导。如果将法官与律师这两个群体在这一问题上的指数相加，主张只能报道不应评论的占21%，主张一审宣判后评论的占15． 5%，主张终审宣判后评论的占37. 7%，对评论案件持反对或保留态度的占答问者总数的74． 4%。

不仅如此，律师在陪审团成员选拔的过程中，也可以通过排除规则防止可能受媒体影响的陪审员进入陪审团。网络社会的形成，决定了网络与司法的关系将是一种长期存在的复杂关系。

在法院尚未对该案做出判决之前，新闻媒体即围绕此事做了声势浩大的宣传，对张金柱进行声讨，在新闻媒体的推动下，社会形成了张金柱不杀不足以平民愤的舆论。经审理，莫兆军作出判决，认为借条有效，被告应予还钱。起点在哪里？起点就是司法是司法，网络是媒体。瑞士心理学家荣格指出：通常，当集体无意识在更大的社会团体内积聚起来，结果便是疯狂，这是一种可能导致革命、战争或类似事物的精神瘟疫。

网络社会是一个开放的结构，能够无限扩展。[13][美]格雷：《法律的性质和渊源》[M]，转引自[美]本杰明． 卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆 2005 年版，第 78 页。

在这一过程中，无论在制定法传统国家，还是在普通法传统国家，现在的法律或现存的先例恰好能够与手头的案件相合，又不出现荒谬的结果，都并非是始终能够实现的。有学者撰文讨论中国最高法院实际的政治功能，文中提到尽管‘形势和任务在不断地变化，中国最高法院的工作重心也在不断地调整，但中国最高法院承担的第一个政治功能，却是一以贯之，那就是，以不同的方式服务于国家的中心工作。

对此，18. 3% 的律师持反对态度，41． 29% 持保留态度，两项相加接近 60%。[2]network society与cyber society 在中文上是同一个词，但其英文中的含义并不相同。

许多法学专家学者则写文章论证许霆无罪或法院量刑过重。包括在不妨害无罪推定原则的前提下，对审理前、审理中和审理后的案件加以评论。2010 年为 10，866，955 件。此外，网络法庭、民意法庭的说法到处流传，也使司法的权威性受到了冲击。

[3]这种开放的形态及其权力关系重组功能，也必然影响到司法权的运作。与中国 13 亿多的总人口相比，网民所占的比例远远达不到这里所讲的三分之二，甚至还不到三分之一。

[18]2008 年共受理各类案件 10，744，275 件。[23]这种政治使命的存在，就决定了法院、法官必然关注网络舆论。

你不仅仅处在这样的运动中——你就是运动的本身。司法也是一个回应性的装置，它要回应社会的发展和变化。